首先，严格的科层化法院体制将法官分为不同等级并置于一个服从的链条之中，在保持一致和司法问责、上级检查等机制的压力下，法官们在审理案件过程中普遍恪守这样一种消极的行为逻辑：遇到稍微复杂的案件或是没有具体法律规定的案件，法官往往习惯性地层层请示，等待上级法院的批复、解释以获得现成的结论，这是中国的科层化司法体制中最为安全、妥帖的案件处理方式。
因而，国事活动条款，将有助于更好发挥国家主席的主动性，实现国家利益。[55]我国的元首外交是指国家主席参与的正式及非正式的首脑外交活动，既有国家元首本人直接参与的，也有国家主席委派特使或者代表参与的外交活动。
[16] Lu Ning, The Dynamic of Foreign policy Decisionmaking in China , Boulder , Colo:Westview Press,1997.p.9 [17] 参见钟之成：《为了世界更美好——江泽民出访纪实》，世界知识出版社2006年版，第2-25页。在宪法解释的启动机制方面，国事活动条款涉及国家主席自身的职权和宪法地位、不同国家机构之间外交权的分配，因而全国人大常委会可主动启动，经国家主席、国务院等机构提起解释请求后被动启动，还可由执政党或者其他社会团体建议启动。[49]也有利于国家机构的完善。[46] 1. 宪法修改的规范意图 2004年王兆国所作的《关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明》成为探究修宪者意图的重要立法资料，它阐释增加国事活动条款的理由是作这样的规定，主要的考虑是：当今世界，元首外交是国际交往中的一种重要形式，需要在宪法中对此留有空间。1989年颁布的我国《集会游行示威法》第29条第4款有包围、冲击国家机关，致使国家机关的公务活动或者国事活动不能正常进行的……表述，结合立法背景，当年发生的政治风波影响到中苏领导人会晤中相关外交活动的举行。
最后，在政治实践中，国家主席在进行国事活动和接受外国使节时具有自主性，但这非意味着国家主席可以参与实质性的外交决策。国家主席在国事活动中达成的重要议题也是由国务院以及外交部门等机构提出，并负责前期的协商、谈判以及后期的执行。[5] 参见前引4，王庆廷文。
因此，在规范依据上确立完整、明确的审查标准已成为制度完善的当务之急。在审查结果方面，有2个行政规范性文件被认定为合法有效、作为裁判理由予以适用，4个行政规范性文件被认定为违法而被排除适用。从法律方法的角度看，法官运用了逻辑—体系解释方法——通过对待解释规范在相关规范体系中所处的地位以及规范之间相互关系的解释，从而得出解释目标的明确含义，这一论证过程实际上就是一个认定劳动部制定的规范性文件相关条文合法有效的过程，该条文亦成为法院作出判决（认定被告作出的责令原告补缴外来从业人员综合保险费这一行政行为合法）不可缺少的依据。[65]尤其是当这种解释活动突破了法律条文的涵盖范围，创设出超越法律文本的新规则时，其行解释之名却无解释之实的特征更为明显，遭致了更为严厉的批评与质疑。
二是权力的实质内容已然突破了《行政诉讼法》（1990年）设定的仅就具体行政行为进行司法审查的范围，即最高人民法院通过自我赋权改变法律设定的司法权与行政权之关系所引起的正当性与合法性疑问。其余45个文件（占比约83%）则属于未经审查、直接适用或者是回避审查、不作评判的情形。
本文第三部分对益民公司案的分析，实际上清晰地展示了两种截然不同的判决思路：第一种是以结果考量为基本逻辑的技术官僚取向的判决思路——为达至正确的裁判结果，法官不惜违背《行政诉讼法》与司法解释规定的参照规章的要求，以政策性依据否定具有法规范效力的行政规章条款的适用，进而在未对行政规范文件进行合法审查的条件下将其作为裁判依据。而行政规范性文件司法审查权本身面临的正当性、合法性疑问，则可能加剧了法官行使这一权力的消极程度。[29] 参见《最高人民法院公报》，2011年第4期。那么，这项权力的实际运行状况与效果如何？回顾已有研究不难发现，这个问题并未引起充分关注，现有相关研究大多基于法解释学的应然视角，探讨法院应当如何审查、适用行政规范性文件，[3]而忽视了这一权力运行的实效性考察。
[5] 第三，行政规范性文件司法审查权的规范与事实之间的张力，属于中国行政诉讼制度中存在的诸多问题之一，当下主流意见倾向于从外在制度环境因素中探究此类问题的根源（如地方保护主义、党政机关对法院独立审判的干预等）。[12] 考察这14个案件的案例要旨，我们发现，只有陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案聚焦于行政规范性文件审查问题，即政府性规范文件不属于法律法规的范围，其内容不得与国家的法律法规相冲突（参见《最高人民法院公报》，2014年第8期）。[14]在裁判理由中，法院对1995年劳动部发布的行政规范性文件《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条规定的事实劳动关系概念进行解释，认为其与《劳动法》第16条、《劳动合同法》第7条、第10条存在的逻辑关联足以形成一个规范体系，进而认定引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同，并以此为依据认定原告与系争35位外来从业人员之间存在事实劳动关系。章剑生：《现代行政法专题》，清华大学出版社2014年版，283-284页。
此种情况的最为典型的例子是，2012年两高联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》这一规范性文件后，地方司法机关制定的司法解释性文件仍然源源不断，甚至出现了有增无减的趋势。修订后的《行政诉讼法》对行政规范性文件附带审查权的确立，使得这项权力的性质发生了根本的变化——从最高人民法院通过司法解释创设的权力转变为最高立法机关通过法律设定的权力，这基本上可以消解权力的正当性、合法性疑问所产生的消极影响。
基金项目：国家社科基金项目（12BFX041），广东省社科规划项目（GD11CFX06）。从裁判论证说理的充分性角度看，此时法院完全可以得出结论：按照上位法优于下位法的准则，应当以《食品安全法》为依据对美通公司作出处罚。
[57]综观世界各国的宪法体制，唯有中国、前苏联、日本和美国的最高法院拥有抽象规则制定权。[66] 董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。而致使法官审查勇气不足的首要原因是强行政弱司法的政治体制（接受问卷调查的40位法官中有36位选择此项，占比90%），其次是行政诉讼法对于司法审查没有明确授权（ 40位法官中有23名选择此项，占比57.5%）。首先，在第（1）种情形中，当审查的对象为不具有直接、明确上位法依据的行政规范性文件时，法院在如何实施合法性审查方面似乎显得一筹莫展。改革开放之后，最高人民法院逐步将为社会主义经济发展保驾护航纳入法院的核心政治任务之中（参见时飞：《最高人民法院政治任务的变化——以1950-2007年最高人民法院工作报告为中心》，《开放时代》2008年第1期，第123-126页）。法院不仅违背了《若干解释》第62条关于参照规章的规定，在未对建设部规章条文作出合法判断的条件下，以国务院及河南省两级地方政府已将‘西气东输利用工作交各级计委负责这一政策性事实否定了规章的效力，而且在行政规范性文件合法性审查方面亦完全失职。
其次，因权力未得到法律明确授权引起的法官行使权力主观意愿的缺失，则对法官消极的行为逻辑起到了强化和推动的作用，成为他们放弃行使权力的重要主观因素。[55] 除了最高人民法院通过司法解释作出的指令外，各地方高级法院乃至中级法院通过制定司法解释性文件或者直接对具体案件作出指令，指导下级法院审判工作的现象一直屡见不鲜。
且顾虑程度与级别高低呈现正相关态势，级别越高，顾虑越大。作为《公报》选取的典型案例，这14个案例各有其关注的焦点，与行政规范性文件司法审查的关联完全是基于案件审理的需求而随机发生。
同上注，米尔依安.R.达玛什卡书，第25-26页。判断法院未对行政规范性文件进行审查的根据是：法院在裁判文书中并未对相关行政规范性文件的合法性作出认定和评判，而将其作为认定相关行政行为是否合法的依据并作出裁判。
进入专题： 行政规范性文件 司法审查 政策实施型 。该条规定明确指出了法院对行政规范性文件的审查权。吉德仁案属于此种情形之典型。在我国司法实践中发挥指导功能、被认为在裁判技术与说理论证方面具有较高水准的《公报》案例的情况尚且如此，这或许意味着在人民法院常规性的审判实践中，行政规范性文件司法审查权所遭遇的挑战更为严重。
而改革开放以前毛泽东时代中国的司法制度则具有极端的政策实施型特征。作者简介：余军，浙江大学光华法学院教授。
[70] 参见前引4，王庆廷文，第83页。参见陈默：《监督法实施第一例：同命不同价司法解释成标靶》，载《21世纪经济报导》2007年7月5日，第7版。
四、关于问题的解释：法官的行为逻辑与司法审查权正当性不足 应当如何认识行政规范性文件司法审查权缺乏实效性与法院审查能力不足的问题呢？现有研究大凡倾向于从外部制度环境对法院独立审判产生的消极影响中，考察行政诉讼制度运行中的种种问题，或者在法解释学的立场上，从完善司法裁判技术与制度规范建构的角度提出应对之策。这意味着上诉人益民公司主张适用的建设部规章《城市燃气管理办法》第四条之规定县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门负责本行政区域内的城市燃气管理工作，实际上已部分丧失实效性——至少在组织城市天然气管网项目招标工作方面，事实上已不再由城市建设行政主管部门负责。
尽管处于法治化进程中的中国司法程序之法条主义特征逐步增强、其纠纷解决的功能亦不断得以强化，但中国法院系统的政策实施型取向以及司法权的行政化倾向在总体上依然清晰可辨，在改革开放以来最高人民法院以强化司法制度在国家政治任务设定中的积极能动作用以及自身在司法体系中的领导者角色为目标的司法改革逻辑作用下，法院系统甚至出现了自我行政化加剧的倾向。参见前引60，陈林林、许扬勇文，第36页。[64] 例如，最高人民法院就《担保法》所作的司法解释，被批评为不惜违背担保法的精神和法律的明定规定、极力维护银行等利益集团的利益，损害了尚未组织化的广大担保人的利益，其原因在于，司法解释是由最高人民法院十几个审判委员会成员制定的，强势集团只要凭借自身组织化的政治和经济力量，疏通、影响到这些人，就能获得对己有利的制度性优势。由最高院司法解释作出的关于行政规范性文件审查标准的规定，可以看作是针对修订后的《行政诉讼法》第53条这一具体的法律条文的解释，属于最高人民法院解释权限范围之内，因而无需向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。
[52] 在这一背景下，法官对行政规范性文件实施司法审查能力不足的问题可以得到合理的解释。因此，从裁判技术的角度考虑，《会议纪要》中对行政规范性文件是否合法、有效或适当可以进行评述的规定，更为准确的表述应该是：应当进行评述。
上述情形导致了行政规范性文件司法审查权及其运行规则规范依据属性上的模糊性与效力上的不确定性，[11]这为这项权力的实效性问题埋下了隐患。实际上，在审查标准等具体规则的建构与完善方面，现有法规范尚存在较大的提升空间。
（2）辅助适用 辅助适用是指人民法院根据法律、法规的相关规定，在完全能够得出裁判结论的情况下，为了增强裁判理由的说服力，在没有对行政规范性文件之合法有效性进行审查的情况下，将其作为法律、法规或者规章的辅助性依据在裁判理由中予以引用。[3] 从法解释学角度对行政规范性文件审查、适用所作的研究，代表性著述参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2009年版，513-517页。
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